霍海红:中国式证明责任观念及其反思

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  证明责任,即要件事实真伪不明时一方也不人依法承担的诉讼风险负担,近些年来将会成为理论界和实务界的热门课题,也成为普通民众耳熟能详的为数不要 的专业法律词汇。然而对于有这类舶来的法律术语和法律机制,让当我门都究竟在多大程度上理解并正确运用了它,还是有1个 值得考察的问题。正如本文即将显示的,中国语境中流行的不少证明责任观念都存在简单化和忽略前提的问题,它意味着着着了诸多误解与争论,而哪几种误解将会影响法律适用。

  一、新瓶装旧酒的中国式“双重含义说”

  19世纪末,德国学者格尔查(Julius Glaser)和美国学者塞耶(Thayer)几乎一齐提出了证明责任的“双重含义说”,并逐步在大陆法系和英美法系获得广泛认同。双重含义说的跳出打破了提供证据意义上的证明责任概念“一统天下”的局面,明确将证明责任区分为“行为意义”和“结果意义”,将会“主观意义”和“客观意义”,开创了证明责任理论的新纪元。也是19世纪末,日本学者将转译的德国法证明责任概念传入我国,日本学者通常将德语的“Beweislast”译述为“举证责任”、“立证责任”,我国学者则更多沿用日语的“举证责任”来表述“Beweislast”的汉译。[2]将会证明责任双重含义说当时也也不也不这麼 提出,还未形成世界性的影响力,也不也不日本学者也也不也不将其信守的行为意义证明责任引入我国。[3]此后有这类对证明责任的理解和界定一直在我国存在着统治地位。[4] 新中国成立这麼 的较长时期内,学界对证明责任的理解仍然这麼超出提供证据意义,[5]也不也不证明责任有这类也被视为与社会主义司法原则不相适应的概念和制度而被长期束之高阁,因而一直未能与大陆法系证明责任理论的新发展相接轨。20世纪500年代这麼 ,国外的证明责任理论有点儿是双重含义学说被引入我国,[6]并逐渐在学术界取得了通说的地位,也逐渐获得了实务界的基本认同,5002年开始英语 英文实施的《民事证据规定》第2条就被认为是现行立法和司法实务界采纳双重含义说的结果和证明。[7]

  然而,将会说让当我门都将会摆脱了单纯从行为意义看待证明责任的倾向,而走向了证明责任的双重含义说,似乎还为时尚早。陈刚教授早就指出,我国学者对证明责任双重含义说的解释并不一致,因而实际上跳出了有这类更为具体的学说,即“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”和“提供证据责任一元论的双重含义说”。所谓“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”,是指从提供证据责任属于证明责任派生或“投影”的立场将“证明责任”划分为行为责任和结果责任或提供证据责任和证明责任的观点。按照该学说的解释,结果责任和证明责任具有相同的意义,行为责任和提供证据责任同谓一语。所谓“提供证据责任一元论的双重含义说”,是指从“证明责任”等同于提供证据责任的一元论立场出发,将提供证据责任分为行为责任和结果责任。按照该学说的解释,行为责任是指也不人对也不人的主张负提供证据证明其真实性的责任;结果责任是指也不人对其所提出的主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担的不利益诉讼后果的责任。[8]事实上,大陆法系所谓证明责任双重含义说是指“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”,而非“提供证据责任一元论的双重含义说”,后者显然是有这类中国式证明责任双重含义说。有这类被冠以“双重含义”之名的一元论立场实际上也不也不对传统举证责任理论的内部管理改造,是有这类试图在内涵上容纳结果责任从而延续或保持传统“举证责任”生命力的努力。然而,有这类努力也不也不重新表述了提供证据责任,所谓“双重含义”在这里并这麼实质性意义。对有这类一元论立场而言,重要的全是“行为”和“结果”的两分,也不也不也不人提供证据的“必要”,承担不利后果也也不也不对有这类行为“必要”有这类的说明。相反,对于“证明责任与提供证据责任相区别的双重含义说”而言,“行为”和“结果”是有1个 相对独立的范畴:提供证据责任是指也不人提供证据的行为必要性,也不也不随着诉讼过程中法官心证的动态变化而变化,最终的“不利后果”在制度上也全是也不人只有证明的直接后果,也不也不法官最终心证情況“事实真伪不明”这麼 的法定处理结果(尽管有这类结果的跳出背后仍然是有这类归责于也不人自身的逻辑),这才是“证明责任与提供证据责任相区别的双重含义说”中“相区别”的真正含义和逻辑。[9]

  二、不科学的“谁主张,谁举证”

  区分主张的性质是探讨证明责任配置问题的前提,遗憾的是,直到今天有这类点仍未引起让当我门都足够的关注,“谁主张谁举证”的依旧盛行也不也不最高的证明。对于同一案件事实,将会对于主张性质不加区分,就会跳出双方也不人都承担证明责任的悖论,这与证明责任设置的目的(在事实真伪不明时为不得拒绝裁判的法官提供作出裁判的机制和理由)和功能(将法律要件事实真伪不明时的败诉风险课加于一方也不人)是相悖的。让当我门都能只有举这麼 有1个 例子予以说明:某甲请求法院确认其与某乙不存在买卖合同关系,某乙进行了提前大选 。将会以“谁主张谁举证”来配置证明责任,就会跳出诸如这麼 的结果:将会作为原告的某甲先主张,因而要就合同不成立承担证明责任;又将会某乙进行了主张(提前大选 ),因而某乙要就合同成立承担证明责任。当合同成立之事实真伪不明时,若是按照上述的配置办法,法院既能只有基于合同不成立之事实真伪不明而作出对原告不利的驳回请求判决,都上能 只有因合同成立之事实真伪不明而作出对被告不利的承认请求判决,但对于同一请求而言,就只有作出既驳回又承认的矛盾裁判。正如日本学者高桥宏志所有点儿指出的:“证明责任应当只有由其中的一方也不人负担,也不也不,也不也不能以诸如‘某一事实存在不存在’这麼 从正反两方面对事实证明进行分隔的形式来分配证明责任,而还都上能 是以‘事实的存在算是’这麼 的形式由一方也不人整体的予以负担。” [10]

  将会以“谁主张谁举证”的一般原则来界定证明责任倒置,同样会跳出混乱和荒谬的结果。谁主张谁举证原则会推演出诸如这麼 的证明责任倒置概念:提出主张的一方全是这这类由不负证明责任,而由反对的一方负证明责任。有这类界定似乎并无不妥,但我希望跳出谁主张谁举证的思维定势就会看过它犯了与谁主张谁举证同样的错误。比如在“某甲请求法院确认其与某乙不存在买卖合同关系,某乙进行了提前大选 ”的案件中,关于合同成立的证明责任应当由某乙承担,但将会按照有这类与谁主张谁举证相对应的证明责任倒置概念,似乎这是成立了证明责任倒置,将会提出主张的一方(某甲)全是这这类由(合同的成立)不负证明责任,而由反对的一方(某乙)负担证明责任。但事实上在有这类例子中,争议的事实是合同的成立问题,按照主张的性质进行划分,它属于权利存在的主张,按照证明责任分配的一般原则,主张权利存在者应承担证明责任,即主张合同成立者(某乙)应当对合同的成立承担证明责任,也不也不也就决不将会存在所谓证明责任倒置问题。

  谁主张谁举证的传统观念将会对主张的性质不加区分,造成了在证明责任的正置与倒置问题上的混乱,体现了有这类对于证明责任分配研究和适用的简单化倾向,意味着着着了理论的片面(仅仅从原告方面理解证明责任)与实践的偏差(实践中很容易造成证明责任分配的错误)。谁主张谁举证感性地承认了主张与证明责任承担的一致性,未必质是将原告与被告有这类诉讼多多线程 上的称呼与实体法上也不人的位置绝对对应起来,但却忽视了多多线程 的发动与实体权利并不一直一致有这这类实。谁主张谁举证有这类提法被长期使用,即使现在仍有不少学者有意无意地使用有这类概念,但其自身的逻辑错误(作为法律概念的不周严性)和对实践的误导已被不要 理论界和实务界的人士所认识。某省高级人民法院对全省法院系统实施《民事证据规定》情況的调研报告中更是指出了有这类点:“通过调研,让当我门都发现,审判人员在经过初步的学习后,尽管对举证责任的含义有了一定的了解,但遇到具体案件分配时还是感到难以把握。比如说,某人民法庭受理一齐债务案件,原告主张被告曾向其借款,逾期不还,故起诉要求被告偿还。原告提供了由被告署名的欠条。被告提出欠条是假的,但未提供任何抗辩证据。故审判人员要求原告证明欠条的真实性,即要求原告申请鉴定。而同样的案件,全是法官认为,应由被告提出证据证明欠条是假的,而全是由原告来证明。简单的案件截然不同的观点,而不同的观点将意味着着着不同的实体判决。” [11]

  三、脱离“正置”的证明责任倒置

  证明责任倒置是为了弥补证明责任配置一般规则的不足,针对也不特殊的案件,将按照原则这麼 由己方承担的证明责任,改为由对方也不人承担。[12]对证明责任倒置的有这类界定准确指出了证明责任倒置有1个 主要形态学 ,即矫正性和例外性。矫正性意味着着着证明责任倒置实际上是改变了也不案件中的证明责任配置,即排除了一般原则的适用;例外性意味着着着证明责任倒置也不也不针对也不特殊的案件适用的规则,与一般原则相比始终存在特例的地位(尽管有这类特例随着时代的变化呈现出有这类增长的趋势)。然而,对证明责任倒置的理解却只有止于有这类定义有这类也不也不应当继续扩展,而有这类扩展首先遇到的有1个 问题也不也不证明责任倒置的前提是一般原则的存在,这麼哪几种样的一般原则会形成证明责任倒置?对证明责任倒置的认识将会这麼建立在对有这类问题的理解上,这麼就真难说让当我门都掌握了证明责任倒置的实质。本文将要论证证明责任倒置所要处理的问题是不可处理的,但证明责任倒置概念却全是不可处理的。

  证明责任倒置概念是伴随着对形式化的证明责任配置规则的确定而产生的,将会只有形式化的证明责任配置规则才会跳出将会的简化和有失公平。将会证明责任配置全是将“规范说”等极为抽象和形式化的规则作为基本配置规则,也不也不采取诸如公平理念将会由法官自由裁量来配置证明责任,这麼,证明责任倒置所要处理的问题就无需超出作为基本配置规则的公平理念或法官自由裁量。证明责任倒置或转换的理论未必跳出在德国而全是美国,就在于德国关于证明责任配置的学说全是形式化的,比如待证事实分类说、基础事实说与有点儿要件说、因果关系说、删剪性说、规范说等。[13]正是将会基于哪几种学说建立的证明责任配置规则的形式化无法通过变通适用或解释以确保在新类型案件中的公平性,确立特殊的规则才成为必要。相反,在美国,让当我门都通常认为,“不存在调整证明责任分配的关键原则。证明责任的分配取决于对有1个 或多个因素的衡量,哪几种因素包括:(1)由请求变更现状的也不人承担证明责任的自然倾向;(2)有点儿的政策因素,如不有助抗辩的因素;(3)方便;(4)公平;(5)裁判上对盖然性的估计。” [14]正是将会不存在有1个 统一的抽象规则,而更像是在具体个案中进行的个别处理,也不也不无需存在既定配置规则无法公平的适用于某一特殊案件的情況,将会特殊案件会有点儿的确定某一配置规则(通常是某一或也不考量因素)进行判决。

  正是将会形式化的一般配置规则的确立乃是证明责任倒置概念存在的前提,也不也不,任何对证明责任倒置概念、意义和制度的阐述都还都上能 以先行存在的证明责任配置一般规则作为参照,也不也不所谓的证明责任倒置问题毫无意义。对于将会确立证明责任配置的形式化的一般规则的德国、日本等国,证明责任倒置理论主要集中于证明责任倒置适用的范围和运作机制(包括与推定等的关系)后边。然而,在我国证明责任配置一般规则在理论和法律上的一齐确立反而成为问题的关键,将会让当我门都至今这麼确立起比较完善的证明责任配置一般规则。在现行立法上,《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”并全是科学的证明责任配置规则,而《民事证据规定》第2条的进步主要表现为增加的“不利后果”的规定,从规则的层厚确立了证明责任的双重含义,但在证明责任配置一般规则层面并无实质性进展,依然这麼彻底走出《民事诉讼法》第64条的阴影。学界和实务界早已倾向于确定罗森贝克的“规范说”来构建我国的证明责任配置的一般规则,江伟教授主持的《民事诉讼法典专家修改建议稿》第140条更以规则的办法重新表述了规范说:“除法律另有规定外,举证责任依照下列原则分配:(一)主张权利将会特定法律关系存在的人应就权利产生将会特定法律关系存在的要件事实承担举证责任;(二)主张他人的权利具有权利受到阻碍将会权利消灭的事实,由该也不人承担举证责任。” [15]

  四、证明责任败诉解说的局限性

  《民事证据规定》第2条规定:“也不人对也不人提出的诉讼请求所办法的事实将会反驳对方诉讼请求所办法的事实有责任提供证据加以证明。(点击此处阅读下一页)

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